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制度反思——制度分析文集

 

 

 

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无良劳务派遣严重损害劳动者合法权益(5)

尚  勇


无良劳务派遣泛滥的主要原因

我国《劳动合同法》第66条规定,劳务派遣用工的范围是“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”[1],全国人大法工委对此所作的法律解释是,“所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工”[2]

这也就是说,我国的立法本意是将劳务派遣用工定位于标准用工形式之外的补充用工形式。但是,现实情况却是,大量无良用工单位超越规范劳务派遣的“临时性用工”范围,恶意使用劳务派遣工,造成劳务派遣泛滥成灾。

无良劳务派遣是对劳务派遣的滥用,它是无良用工单位在应该使用正式工固定工的岗位上长期使用劳务派遣工,其实质是通过钻法律空子或者直接违法的方式,恶意掩盖用工单位与劳动者的真实劳动关系,其目的是要逃避雇主对于劳动者的法定义务,尤其是要逃避那些因劳动者长期在用工单位工作而产生的法定用工义务,其后果严重损害了劳动者的合法权益,扰乱并破坏了我国劳动力市场的正常秩序。

我国无良劳务派遣遍地泛滥的主要原因有四,一是新《劳动合同法》存在重大缺陷,二是司法救助不力,三是政府部门“行动迟缓,顾虑太多”,四是企业乃至社会普遍缺乏法律底线和道德底线。

1、 《劳动合同法》存在重大缺陷

在总体上,我国2007版《劳动合同法》对于规范我国市场化改革后的劳动关系和劳动力市场秩序具有积极意义。但是,该法对劳务派遣用工的规范不仅不到位,而且还出现了混乱。

2007版《劳动合同法》关于劳务派遣的重大缺陷和问题有两个。

(1)错误地将“辅助性岗位”划入劳务派遣用工范围。

如前所述,新的国际劳工标准《2006年雇佣关系建议书》要求国际劳工组织的成员国“与隐蔽的雇佣关系做斗争”,其中,最主要的就是要与无良劳务派遣作斗争。我国是该组织的主要成员国,应该积极履行其国际义务。但是,将“辅助性岗位”划入劳务派遣用工范围,其立法思路与新的国际劳工标准背道而驰,而且,与规范的市场经济国家将劳务派遣限定在“临时性用工”范围,且积极运用劳务派遣用工形式去规范散乱的临时用工和非全日制用工的立法思路和做法也大相径庭。

在大型特大型企业普遍采用多元化经营战略的情况下,“辅助性岗位”是一个说不清道不明的岗位。即使在全国人大法工委作出法律解释,说“所谓辅助性,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位”以后,这个“非主营业务”的“辅助性岗位”也还是一个“可以任人打扮的小姑娘”。在我国法制观念普遍淡薄且违法成本很低的国情下,留下这个巨大的法律漏洞,必然会造成无良劳务派遣遍地泛滥的后果。

更重要的是,“辅助性”规定与“临时性”规定的立法思路是相互矛盾的。因为,长期在“辅助性岗位”上使用劳务派遣工就不是“临时性用工”,而是“长期正式用工”。在《2006年雇佣关系建议书》的国际劳工标准框架内,长期正式用工不允许采用“隐蔽雇佣关系”的形式,而应该采用传统的标准用工形式,即固定工、正式工这种形式。一、二百年的国际经验已经证明,传统的标准雇佣关系“是一个合理并且可靠的框架,工人从中能够得到主要的保护和权利”[3]

沈阳市总工会财贸金融工会于2010年9~11月对所属金融单位进行调查后发现,沈阳市15家金融单位有劳务派遣工1200多人。这些劳务派遣工大部分在长期性的主营业务岗位上工作,其中,工作2年以上的占73.63%,在主营业务岗位上工作的占70.33%。他们的收入只相当于正式职工收入的1/3或1/4,并且只有67.03%的人有社会保险。[4]

事实上,在所谓的“辅助性岗位”上长期大量使用劳务派遣工,只能大大增加而不是减少我国的“隐蔽雇佣关系”,亦只能助长而不是打击无良劳务派遣泛滥。在现实中,无良劳务派遣在新《劳动合同法》实施前后的“井喷”,以及3年来的遍地泛滥,就是最好的例证。

(2)在没有区分企业用工规模的情况下,试图通过立法手段,按同一模式统一规范所有企业用工。

当然,新《劳动合同法》极力维护劳动者权益且严格用工规范的立法思路,对于大型特大型用工规模企业来说,不仅非常必要,而且具有非常积极、非常重要的意义。但是,对于非国有中小型用工规模企业、微型企业和个体工商户来说,这样的立法思路就值得商榷了。

2007年12月至2008年3月,在新《劳动合同法》实施前后,国际知名经济学家张五常教授在他的新浪博客上一气写下了10篇评论该法的文章,这些文章依然透着他特有的“狂傲”之气。尽管笔者并不同意张教授诸文中关于“中国没有严重贫富差距”、“新劳动法将终结中国经改进程”等论断,也不同意他对“中国地区竞争制度—县际竞争”的过分赞许,甚至还怀疑他“中国低下阶层收入水平从2000年开始急升”的论断以偏概全,但却不能不佩服他将新《劳动合同法》对于中小企业的杀伤力,论述得如此清楚明白。(尽管张教授的文章也没有区分企业用工规模,但他的论述明显只适合于中小以下用工规模的企业)

张教授指出,新《劳动合同法》实质上干预了企业劳动合同的选择自由,政府的这一干预必然会提升市场交易费用,大幅提升企业成本。迫于新《劳动合同法》的压力,许多中小企业“闻声丧胆,纷纷把员工炒鱿或关门大吉了”。[5]

无论理论还是现实都充分说明,新《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同(类似终生雇用)、辞退员工的经济补偿(每满1年补偿1个月工资)、双倍加班费和最低工资等规定对于中小以下用工规模企业都颇具威胁。

一般地说,这些企业的利润空间,甚至生存空间都非常有限,而那些微型微利企业更是如此。在劳动合同选择自由的条件下,它们可以灵活雇工,并使用一些低工资、无福利、无社保的廉价劳动力,以便尽量压低人工成本,以获得生存和发展空间。

在一个社会,企业结构一般呈“金字塔”型,极少数特大型企业在塔顶,大中型企业在塔身,数量众多的小型和微型企业在塔底。由于企业的寿命有限,所以企业结构的运动,往往表现为企业的优胜劣汰,并向上层运动,而塔底企业正是新的成长性企业向上运动的土壤,它们以每天成百成千破产倒闭的代价,支撑着整个经济大厦。显然,塔底企业承载着社会经济相当大的份额,而更重要的是,它们吸纳了整个社会绝大多数就业人口[6],尤其是那些低学历、低技能的低就业能力人口。因而,一个社会的法律和制度体系,必须给它们留下足够的生存和发展空间,否则,塔底企业群萎缩,必然殃及整个塔身企业,而更重要的是,它直接威胁到人口众多的最底层劳动人口的就业,威胁到整个社会的稳定和发展。

在我国目前的社会现实中,低工资、无福利、无社保对于那些低学历、低技能的低就业能力人口来说,不仅不是“欺压”,反而还是“救济”。因为,对于这些低就业能力人群来说,找不到工作比低工资更可怕。有很多时候,为了眼前的生存和未来的发展,他们甚至愿意接受“血汗工资”待遇。清华大学王一江教授对此曾有精辟的论述[7]。在现实情况下,“这种就业关系尽管不尽人意,却是劳资双方互相利用、互相帮助的双赢关系”。[8]

因此,塔底企业的正常生存是数以亿计最底层劳动人口就业的基本保障。但是,新《劳动合同法》实施以后,非国有中小企业,特别是那些微型微利企业的生存空间被大大压缩,于是,这些企业面临两种选择。如果诚实守法,就要减少雇工人数,以缩减用工成本,减小雇工风险,有的甚至辞退工人,关门走人,并甘愿蒙受投资办厂的损失;如果想要保住企业,继续维持,就只能悄悄违法用工,被迫游走于灰色地带。

在现实中,相当多的非国有中小企业和微型微利企业,以及个体工商户选择了后一条路。笔者身边就有一个生动的个案。

笔者有一亲戚在小企业工作,老板待他不薄,甚至还资助他买小车,给他报销油费,但老板并没有与他签订劳动合同。不过,他们有一份假的劳动合同,用于应付有关部门,老板与他有“君子协定”,这份假合同不能当真。亲戚在该企业工作了10年左右,从来就没有想过要成为它的“终生员工”,因为在激烈的市场竞争中,说不定哪天它就破产倒闭了。亲戚对我说,如果真的出现这种情况,他会坦然接受,并且也不期望会得到一笔辞工经济补偿费,因为没有哪个老板会愚蠢到要留下一大笔钱用作破产清算。

这才是现实中真实的劳资关系。

与上述情况相反,新《劳动合同法》对大型特大型用工规模企业却是适用的,它们应该自觉执行该法关于无固定期限劳动合同、辞退员工的经济补偿、双倍加班费和最低工资等规定。因为,当企业发展到了大型特大型用工规模,已经有足够的利润空间为社会承担规范用工的义务,况且,它们也有责任和义务让员工分享企业发展的利益。

可见,新《劳动合同法》对大型特大型企业该严不严,对非国有中小型以下企业该免不免(即免除无固定期限劳动合同、辞退员工的经济补偿、双倍加班费和最低工资等义务),由此造成了法律和制度混乱,使无良用工单位有了可乘之机,可以浑水摸鱼,这成为无良劳务派遣泛滥成灾的主要原因之一。

除了上述重大缺陷和问题外,新《劳动合同法》关于劳务派遣的规定还存在以下三个问题:

(1)该法第66条规定,“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,这里存在三个问题。第一,该条款在应该使用刚性用语“只允许”的地方,错误地使用了模糊词语“一般”。法律术语中的“一般”,意味着“可以突破该范围”,这势必为恶意规避法定义务的无良用工单位所利用。第二,按照全国人大法工委的法律解释,“替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代” [9],即“替代性”本质上就是“临时性”,所以在要求严格规范用语的法律条文中,在“临时性”之后再加上“替代性”,纯属画蛇添足,其结果就是引起混乱。第三,将“辅助性岗位”划入劳务派遣用工范围明显错误(前面已有详细论述)。

2010年10月27日,南京劳动监察大队相关人士在接受《江南时报》记者采访时说,劳务派遣已经成为很多“精明”用工单位规避劳动纠纷的办法。我国劳动合同法第66条并不是强制性规定(它用“一般”来规定劳务派遣范围),所以在现实当中,即使明知一些企业的劳务派遣不符合法律规定,法院或者仲裁机构也不会对合同的效力进行评价,而是根据双方劳务派遣协议与劳动合同的约定进行裁决。[10]

这也就是说,《劳动合同法》的缺陷使得法院和劳动仲裁机构难以依据法律、依据事实判案,而只能依据劳务派遣协议与劳动合同的“纸面”内容,进行判决或裁决。如此还有公正可言吗?

因此,该法第66条的正确、严格、规范的用语应该是:劳务派遣只允许在临时性工作岗位上实施。“临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工”[11]

(2)该法关于劳务派遣的处罚规定存在明显疏漏。在该法“第六章监督检查”中,甚至没有将劳务派遣用工情况列入政府劳动行政部门依法监督检查的范围。在“第七章法律责任”中,只有对劳务派遣单位违法的处罚规定,却没有对用工单位违法使用劳务派遣工的处罚规定。

现实中的无良劳务派遣,首先是用工单位有违法使用劳务派遣工的需求,然后才有劳务派遣单位的劳务派遣工供给。更何况,有些劳务派遣单位本身就是用工单位掩人耳目违法设立的[12],这相当于用工单位自己向自己派遣劳动者,以逃避法定义务。

因此,不仅违法的劳务派遣单位需要通过立法处罚打击,而且违法使用劳务派遣工的无良用工单位更需要通过立法处罚打击。

作为上述问题的一个补救措施,2008年9月,在新《劳动合同法》实施8个月后,国务院颁布的《劳动合同法实施条例》[13] 将用工单位违法使用劳务派遣工列入了处罚范围,但是行政督查的空白仍然没有填补。没有劳动行政部门的监督检查,又怎么认定用工单位违法使用劳务派遣工呢?而且,在现实中也没有见到用工单位违法使用劳务派遣工被处罚的案例。

(3)该法第58条设置的劳务派遣制度存在明显缺陷。首先,它一方面按照“常雇型”特征设置我国劳务派遣的基本制度框架。比如,该法第58条规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同,应当履行用人单位对劳动者的义务;被派遣劳动者在待雇期间,劳务派遣单位应当按照当地最低工资标准,按月向其支付报酬。另一方面,它又按照“登录型”特征作出了一些规定,比如,规定上述劳动合同应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。这两个特征明显矛盾。因为,在劳动合同中载明了派遣期限,其劳动合同的期限就与派遣期限相同,这是“登录型” 劳务派遣,哪里还有待雇期间支付工资的问题?

其次,由于待雇员工人数和待雇期间都不可控,待雇工资可能会形成高额成本,甚至会危及劳务派遣单位的生存,因此,在现实中,劳务派遣单位大都按照“登录型”劳务派遣去操作,它们或者将“两个合同”的期限“弄”得一致,或者在用工单位退回劳务派遣工后立即将其辞退。“第58条规定”试图通过“常雇型”制度保护劳动者的意图因此而落空。

2、 司法救助不力

新《劳动合同法》造成法律和制度混乱的直接后果是,中小型以下企业大面积规避法律,无良用工单位(主要是大型特大型以上企业)乘乱“浑水摸鱼”。面对无良劳务派遣乱局,我国的司法救助明显不力。

2011年1月,《新世纪》周刊披露,大型超市“家乐福”长期无偿大量使用劳务派遣工。据该刊报道,佩带家乐福员工胸牌的销售员都是各供应商派驻“家乐福”的促销人员,但他们的工作不止于“促销”自家产品,实际上还包括售货、上货、理货、打标签、打扫卫生等等日常销售工作。也就是说,他们表面上是供应商的促销员,实际上是家乐福的销售员。不过,承担用工成本的供应商,并未就此罢休,它们采用劳务派遣用工形式,再一次转嫁用工风险。

最终结果是,这些销售员与劳务派遣公司签订劳动合同,被派遣到供应商,供应商在承担劳务派遣相关费用的情况下,再将他们派往自己产品销售地的家乐福工作。家乐福由此得以免费大量使用具有劳务派遣身份的销售员,且不用承担任何责任。

据熟知内情的律师介绍,上述由供应商派驻销售员的销售模式已成大型超市行业规则。

2009年5月1日,外资(法)连锁零售商“家乐福”管理人员对怀孕6个月的销售员盛×说:“明天你不用再来了”,具体事宜,你的劳务派遣公司会安排。劳务派遣公司给她的选择是:要么打掉孩子,要么走人。她依据有关法律规定提出要求:要么享受产假及生育保险待遇;要么辞工,由公司给予经济补偿。

2009年6月,在公益律师的帮助下,盛×将家乐福及她的劳务派遣公司先后诉至劳动争议仲裁委员会和法院。在随后的仲裁和一审程序中,仲裁庭和法院都认为家乐福仅为盛×的实际工作地点,盛×与家乐福之间并不存在事实劳动关系。要求劳务派遣公司继续与盛×履行劳动合同。

2010年底,接到一审判决的盛×提起上诉,再次强调,家乐福与劳务派遣公司串通规避法律,损害劳动者权益,要求确认其与家乐福的劳动关系并继续履行劳动合同。[14]

销售女工要求确认她与家乐福的劳动关系,完全符合我国相关法律的规定。第一,家乐福在“非临时性、非辅助性岗位”长期使用劳务派遣工违反了《劳动合同法》,无论它是有偿还是无偿使用都不能改变其违法使用劳务派遣工这一基本事实。第二,家乐福和供应商明显违反了《劳动合同法》第62条关于“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位”的规定。第三,在家乐福和供应商违法使用劳务派遣工的前提下,销售女工与劳务派遣公司或供应商的“纸面”劳动关系应该因为违法而被撤消,而销售女工与家乐福之间构成事实劳动关系。因此,劳动争议仲裁庭的仲裁和一审法院的判决表面上“依法行事”,实际上无视家乐福和供应商违法使用劳务派遣工的事实,客观上模糊甚至颠倒了是非。他们实在没有尽到法律赋予他们保护劳动者权益的责任。

事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同而形成的劳动雇佣关系以及由口头协议达成的劳动雇佣关系。确认事实劳动关系应该依据有雇佣劳动存在的事实,即遵循法律上的事实优先原则。1995年,原劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中,第一次使用了“事实劳动关系”这一概念。

然而,需要我们反思的是,虽然家乐福的上述违法用工方式和行为在我国不被追究,但在它的出生地法国却被判有罪。

2002年1月,警察、法官和劳动监察员联合对法国佩皮尼昂市的家乐福及其连锁超市进行了检查。检查发现,家乐福存在“隐蔽的劳动力租赁”行为,即免费使用由供货商或劳动力中介机构支付工资(具有劳务派遣身份)的销售员,而雇主的这种行为是法国劳动法明令禁止的。

法庭认定,家乐福的商业犯罪行为是,没有向它所使用的员工支付工资而非法获利。法庭宣判说:“法律不应该被规避”。最终,包括家乐福在内的超市、供应商以及劳动中介机构都被定罪并处以罚金。[15] 请注意,人家不仅将家乐福定罪,而且也将供应商和劳务派遣机构定罪!

类似的判决也发生在其它一些国家。例如,在南美的委内瑞拉,一名空姐在一家航空公司工作了3年,按常规有望获得升迁,但因怀孕而被公司从飞行计划和培训课程中除名,并且没有得到任何补偿。由于她的劳务派遣性质的身份,该公司否认自己与该空姐的雇佣关系,并拒绝履行雇主的法定义务。“尽管如此,由于她确实是(长期)为该航空公司提供服务,因此一审法庭认为双方之间已经显示存在着雇佣关系,从而做出了有利于该工人的判决”。 [16]

在一些国家,假借企业变革而将自己雇员转变成独立工人(自营就业者)或者其它企业雇员的做法(变相的隐蔽雇佣关系),被法律禁止。

在南非,一家专业制造和安装内置式壁橱的承包商,成功地劝说其下属的大部分工人辞掉了工作,取得独立个体承包者的身份,然后继续让这些工人为他服务。在审理其中一名工人案件的基础上,南非劳动法庭研究了这些工人所签合同的真实性问题。法庭发现,这些工人的工作(搬运、清洗和修饰)仅仅是该承包商服务业务中的一个有机组成部分。法庭认为,承包商故意对工人们进行了“残酷的愚弄”,即他们被哄骗得相信自己是个体承包商,结果却失去了作为雇员应该享有的法律保护。法庭认为,该合同是虚假合同,工人们的认可并不能改变其虚假的本质。

在法国,一家制造矿泉水的企业把用来运输产品的木制集装箱的制造、维护和修理工作向外转包,同时将从事这一工作的工人也转移给了外包企业,结果这些工人就成了分包商的雇员。法庭认为,被转移的工作本身并不能构成一项经济实体,因而对于工人的转移也是无效的。法庭判决准予有关工人到该企业复职。同样的判决,也出现在医院分包保洁和膳食服务的案件中。[17]

由此可见,法律和制度的混乱固然可怕,但是,更可怕的还是缺乏职业道德,甚至缺乏道德底线,并以种种口实不尽法律职责。由于后者,前者的问题将难以纠正,法律作为社会稳定最后一道防线的功能也难以发挥作用。

下面的个案更加显现出我国法律无比苍白的事实。[18]

1995年,山东农民徐××来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作,该企业始终未与他签订劳动合同。2004年6月,肯德基公司以辞退相威胁,“连逼带骗”,让徐××与时代桥劳务派遣公司签定劳动合同。2005年10月的一天,徐××因工作强度过大(一天工作17小时)而出错(配货忘贴标签),肯德基公司借机将他退回时代桥公司。同日,该劳务派遣公司将徐××解雇。(北京肯德基公司规避《劳动法》的意图显而易见)

徐××认为,自己在肯德基连续工作了11年,应当属于它的职工,即使解除劳动合同,肯德基也应该按照相关法律规定支付其11年工龄的经济补偿金2万余元。他先后找到时代桥公司、肯德基、政府劳动监察部门,但问题没有得到解决。

2005年10月底,北京市农民工法律援助工作站伸出了援助之手,受理了这起案件。

2005年11月28日,该工作站代理徐××向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求北京肯德基公司支付经济补偿金。

2006年1月17日,仲裁裁决:徐××以肯德基为被诉人主张权利,主体不适格,驳回其申诉。

2006年6月12日,一审法院作出判决:确认徐××为时代桥公司员工,且被派遣到肯德基工作;徐××与肯德基未形成事实劳动关系;徐××的权利主张本院不予认定。

在诉讼期间,该工作站陆续接待了徐××的22位工友,他们都曾经在肯德基工作、且与徐××有同样的遭遇。他们申请法律援助,请求确认与肯德基之间的劳动关系。

对于仲裁庭和法院来说,查证徐××与北京肯德基公司的事实劳动关系并非难事,因为,(1)有代理律师出具的肯德基公司的“员工登记表”、 徐××的“就业务工证”等证明材料;(2)有徐××的22位工友作证;(3)还可以查阅肯德基公司的财务相关资料;等等。

然而,仲裁庭和法院故意只“认”那份虚假的“徐××与时代桥劳务派遣公司的劳动合同”,这显然不是智力问题或法律程序问题,而是某种放不到桌面上的“内部标准”、“潜规则”或“某些难以言说的理由”。

2006年6月26日,徐××不服一审判决,提出上诉。与此同时,2006年7月6日,北京市农民工法律援助工作站再次代理徐××于向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

20天后,北京市西城区劳动争议仲裁委员会主持召开“肯德基案件”座谈会,除案件当事人及其律师以外,还邀请了国内外12家新闻媒体参加。会上,该工作站明确表示肯德基公司在中国的用工制度方面存在问题。

座谈会召开以后,肯德基公司(美)非常重视北京市农民工法律援助工作站提出的问题,决定由肯德基中国总部指派专人与该工作站取得联系。同时就其提出的问题,进行深入调查,如发现确有不符合规范的情况,将会督导北京公司进行整改。

2006年8月4日,在法律援助工作站的要求和建议下,肯德基公司与徐××等人达成了和解协议。

2006年8月8日,肯德基公司召开新闻发布会,宣布:(1)北京肯德基公司与徐××等人达成和解,最大限度保障农民工权益;(2)原配销中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工,并认可他们以前的工龄;(3)从即日起,除特殊情况外,全国范围内停止使用劳务派遣工,新员工将直接与肯德基公司建立劳动关系。这个新的用工制度使肯德基12万在华员工的劳动权利得到有效保障。

次年3月27日,中华全国总工会、司法部、全国律师协会举行表彰会,包括“徐××状告肯德基劳动纠纷案”的代理律师在内的10名律师,被授予首届“全国维护职工权益杰出律师”荣誉称号。

肯德基公司(美)纠正其中国分公司在用工制度方面的错误,承诺全面停止使用劳务派遣工,态度诚恳,措施得力。以此为镜,我国相关仲裁庭和法院的裁决判决应该“无地自容”。

显然,仲裁庭和法院的“是非观”与公众或民众不同,他们对明显损害劳动者权益的侵害视而不见,明哲保身,甚至颠倒黑白——类似的案件、类似的理由、类似的仲裁和判决,至今仍然在全国各地持续不断地发生。

我国法律显然出了问题,而且,不是小问题!法律随着“法律良知”的失落而失落。当法律这个社会稳定的最后一道屏障都失去它应有的功能以后,民众除了制造“不稳定”,还能做什么呢?

3、 政府部门“行动迟缓,顾虑太多”

无良劳务派遣遍地泛滥的第三个原因是政府部门无所作为。

(1)在新《劳动合同法》实施前后,无良劳务派遣“井喷”之际,《新京报》和《南方周末》等媒体及时跟进,披露了无良劳务派遣的“井喷”乱象,以清华大学法学专家郑尚元、经济学家张五常、长江商学院教授王一江为代表的一些专家学者也曾经及时发表了一批评述文章,但是,政府及其相关部门明显对无良劳务派遣泛滥的危害性认识不足,所以也就见不到政府采取有效措施及时遏制无良劳务派遣泛滥,扭转乱象局面。

(2)2008年1月15日,国资委办公厅发出了《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉有关问题的通知》,该通知完全没有涉及治理无良劳务派遣的问题,却要求中央国有企业“把规范劳动用工关系与企业适应市场竞争的灵活用工方式结合起来,加强人工成本控制,积极探索既符合法律规定,又适应企业经营模式需要、节约管理成本的新型用工模式”;“深化劳动用工制度改革,积极引入劳动用工新机制”。[19]

根据国际劳工组织多年来在世界各国的调研,这些所谓的“新模式”、“新机制”主要就是“隐蔽雇佣关系”(“三角雇佣关系”),它们以规避雇主对劳动者的法定义务为目的,其中主要的用工“新模式”就是无良劳务派遣。

有学者指出,派遣劳动之所以受到许多用工单位的青睐,共同的理由包括,降低劳动成本,有效地规避劳动法的诸多义务,减少职工的社会保险和福利支出,以及节约招聘劳动者的试用成本。但这些理由本身就是对劳动法的挑战,是转移了本应由用工单位承担的劳动风险,规避了本应由用工单位对劳动者承担的法定义务。[20]

在“很多企业,包括航空、银行、石油、电信等行业的大型国有上市公司,纷纷在(2007)年底前突击把一些员工改为劳务派遣”[21]的背景下,国资委的这个通知对无良劳务派遣泛滥明显起到了推波助澜的作用。

(3)2008年9月18日,国务院颁布了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》。该条例关于劳务派遣的规定一共有6条,其中4条在《劳动合同法》中已有规定,属于“重申”,有一条规定“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者”,另一条将用工单位违法使用劳务派遣工列入了处罚范围。[22] 国务院上述条例颁布4天后,9月22日,人力资源和社会保障部发出了《关于做好〈中华人民共和国劳动合同法实施条例〉贯彻落实工作的通知》。该通知只有3处地方一般性地提到劳务派遣。

以上两个法规对《劳动合同法》的重大缺陷都没有实质性的修补,而且也没有提及无良劳务派遣“井喷”泛滥的问题,更没有遏制无良劳务派遣泛滥的具体规定和办法,甚至也完全没有正面回应外界对《劳动合同法》最关切的那些问题。

(笔者以“劳动合同法”为关键词,在“法律图书馆网”和“北大法意网”的法律法规数据库中检索,《劳动合同法》实施以后,中央级别的法律法规只有以上3个文件。)

(4)本文第一节的数据显示,我国劳务派遣公司有70%是由劳动保障部门经办或审批的。绝大部分劳务派遣公司是由地方劳动保障部门官员的家属和朋友经办的。其中“以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型”。这些“行政机构从中提取相应的利润”。有些“利用行政公力资源,强行推行劳动派遣,甚至以扩大就业之名,行谋取部门利益之实” [23]。显然,这些“国有公营”的无良劳务派遣单位直接就是无良劳务派遣泛滥的推动者。各级政府没有管住自己的官员,显然负有“不作为”的责任。

2011年初,任由无良劳务派遣泛滥而政府无所作为的情况出现了转机。

2011年1月17日,上海市总工会向上海市政协十一届四次会议报告了无良劳务派遣泛滥的惊人情况(见本文第一节),随后,上海市主政官员积极呼应上海市总工会关于规范劳务派遣用工的建议。他说,“用低廉的价格来取得企业的利润,这种企业的利润是虚假的!是以扩大社会的矛盾为代价的!是以造成社会和谐发展隐患为代价的!企业利润很高,最后把社会矛盾的隐患都推到社会上去了,最后社会矛盾就加大了。我们的发展不能以牺牲群众合理合法的利益为代价,不能以扩大社会矛盾为代价,不能以破坏环境和浪费资源为代价。这是我们在实现科学发展中很基本的东西。”

对于治理并解决无良劳务派遣问题,该官员态度明确,“这种劳务派遣用工制度是非改不可的!” “我们上海对这个问题应该率先出台有关的措施”。 他认为,规范劳务派遣用工是“最现实、最容易操作的问题”。

他认为,有关部门在这个问题上,“行动迟缓,顾虑太多”。 他坦言,“自己在这个问题上的认识也是有过程的”,“我也有过担心,劳务派遣工规范了以后,像这种大企业能不能平稳地运转?”他表示,“自己当时的顾虑是不应该的”。

他明确指示,“我们哪怕搞一个试行意见也好啊!首先从国有企业开刀,国有企业应该承担社会责任,从机关事业单位开刀,机关事业单位不应该再搞这种事情了。否则上海工人阶级的产业大军最后还剩什么呢,最后积累的社会矛盾会怎么样呢?”[24]

这是目前高级官员中对无良劳务派遣的危害认识得最清楚、治理态度最坚决的讲话。

2011年“两会”期间,中华全国总工会基层组织建设部部长在记者会上表示,“对滥用劳务派遣工的行为,可以用四个字来概括,就是深恶痛绝”;“滥用劳务派遣工的问题,已到非解决不可的时候”;“滥用劳务派遣工不仅对企业长远发展不利,而且直接侵害包括新生代农民工在内的职工的权益。这种侵犯最突出的表现就是同工不同酬”;“滥用劳务派遣工不符合法律的相关规定,不利于提高职工对企业的归属感、责任感和忠诚度,不利于企业建立和谐的劳动关系,不利于职工队伍的团结和稳定,不利于贯彻全心全意依靠工人阶级这个根本方针,也不利于加强社会管理”。[25]

据《经济观察报》透露,“预计从6月起,由人力资源和社会保障部牵头,全国总工会、国资委、全国工商联等共同参与,将对国内劳务派遣单位进行全面摸底调查,被发现的违规劳务派遣单位、用人单位将被依法处理,而一些违法严重的劳务派遣单位将被清除出局”,“本次清查、整顿劳务派遣用工就是要先从国企特别是大型垄断央企开刀”。[26]

我们期待政府,政府有关部门,尤其是地方政府,在治理无良劳务派遣方面能够有所作为。

4、 企业乃至社会普遍缺乏法律底线和道德底线

无良劳务派遣能够泛滥到今天这种程度与我们的社会大环境密不可分。

也许有人不知道,道德和法律同为现代市场经济的两大基石。在这里,法律的作用有两个,一是约束政府,遏制其自我膨胀寻租腐败危及社会,避免其随意干预经济损害市场经济的效率;二是约束经济人,遏制其侵权作假不履约,避免市场无序、竞争受阻、效率丧失。而道德的基本作用则是要营造一种诚实守信的社会氛围,以便维持现代市场经济的交易秩序,特别是信用秩序。如果缺乏道德底线,失去了诚实守信,那现代市场经济的基础就被抽掉了,社会经济因此而要大难临头。(2008年全球金融危机的道德根源正在于此。参见拙作《美国金融危机令人深思的原因》

我国的现实经济是从计划经济脱胎出来,遗憾的是,由于权力没有退出市场,它没有发育成长成为现代市场经济,从被扭曲的微观经济的角度来看,它在很大程度上更接近于“每个毛孔都滴着血和肮脏东西”的原始市场经济,而普遍缺乏法律底线和道德底线成为它的“一大景观”。

由此,今天的中国食品业频繁上演着美国100年前的丑剧。

20世纪初,美国作家厄普顿·辛克莱潜入芝加哥一家肉制品厂,在那里工作了7周。随后,他在小说《屠场》里描绘了如下情景:“有些肉就胡乱地堆在地上,地上满是泥土和锯屑,工人们就在这地面上踩踏,并把几百亿个肺结核细菌吐在上面”。毒死的老鼠、面包屑和猪肉一起被铲进香肠搅拌机。平日里累积的熏肉边角、腌肉残渣和其他杂七杂八的废料,连同尘土、铁锈和脏水之类的东西都被倒进漏斗里,和鲜肉一起被绞成肉馅儿,做成香肠,然后端到人们的餐桌上。

据说,当时的美国总统西奥多•罗斯福在白宫边吃早点边读这本小说,读到细节之处,罗斯福大叫一声,跳起来,把口中尚未嚼完的食物吐出来,又把盘中剩下的一截香肠用力抛出窗外。从此,政府加大了对食品安全的监管力度,并设立了美国食品和药品监督管理局。[27]

无良劳务派遣泛滥的每一个主要环节几乎都与缺乏法律底线和道德底线密不可分。

为什么《劳动合同法》的劳务派遣条款会出现那么多常识性错误?那是因为,众多利益博弈和妥协的结果没有办法顾及劳动者利益。

为什么劳务派遣的司法救助无法实现?那是因为,法院和劳动仲裁机构难以依据《劳动合同法》有严重缺陷的劳务派遣条款判案,即使明知一些企业的劳务派遣不符合法律规定,他们也只“尊重”错误的法律条款,而不尽法律工作者的神圣责任,不顾及劳动者利益,作出有害于劳动者的判决和裁决。

为什么有关部门“行动迟缓,顾虑太多”?那是因为,他们要顾及那些大型特大型企业被禁止使用无良劳务派遣后会不会成本增加、利润下滑,进而影响政府税收,而没有办法顾及劳动者利益。

为什么那么多国有企业大量违法使用劳务派遣?那是因为,他们要减少用工成本和风险,规避政府对其人员编制和工资总额的限制,增加正式职工、管理人员,尤其是高级管理人员的收入,没有办法同时顾及劳务派遣工的利益。算算,一个高管几十万、上百万,甚至上千万的年薪,需要克扣多少劳务派遣工的收入才能筹齐?

记者根据公开数据计算,“2007年16家上市金融国企中,年薪最高的前三名高管报酬总额为23957万元,平均年薪为1497.3万元”;“平安集团董事长可以拿到6000多万元的年薪”;“2007年全部149家央企负责人平均年薪为54.92万元”。[28]

1998年,我国央企在册职工有3000万人,随着国有企业改革的深化,央企职工总数已锐减到1000万人。从表面上看国企员工减少了,但实际上背后是国企大量使用劳务派遣工。[29]

有研究者指出:劳务派遣泛滥与我国的“低成本战略”相关,“劳务派遣业被认为在当前发展形势下理所应当,无论是从社会环境,还是从对企业宽容的角度来讲,大家都认为用低劳动力成本来发展,是无可厚非的,或在我们国家现在这个阶段是能够容许的”。[30] 在我国工业化初期,以牺牲劳动者利益为代价的“低成本战略”也许有其合理性,但是,当我国已经取代日本成为全球第二大经济体的时候,那些“理所应当”、“无可厚非”、“能够容许”的理由似乎都需要重新审视,继续大比例“牺牲劳动者利益”的正当性明显有问题。

2011年4月,当记者问到“解决劳务派遣滥用问题的难点和切实可行的途径”时,全国总工会的官员坦言,对劳务派遣“三性”问题的法律界定难,“在一些国有企业中劳务派遣用工现象可能短时期内还无法很好的解决”,“从目前来看,应充分发挥工会的作用,在劳务派遣工中组建工会,通过开展工资集体协商等途径,积极维护职工合法权益,为派遣工争取到与正式员工同样的工资、福利待遇和社会保障水平。只有当劳务派遣工实现了与正式工同工同酬,企业没有了利益驱动,劳务派遣现象在一定程度才有可能得到缓解”。[31]

这也就是说,由于既得利益集团过份强大,不大可能直接通过法律途径解决劳务派遣泛滥问题,只能曲折地先通过维权活动争取到同工同酬,让企业失去使用劳务派遣工的利益,以缓解劳务派遣泛滥。问题是,国有企业在无良劳务派遣中得到的是六大利益(见第二节),同工不同酬仅占其一。况且,“缓解”与“解决”完全不在一个决策层面上。

姑息养奸遗患无穷,并且,这同样没有顾及劳务派遣工的利益。

笔者愚钝,这也许就是残酷的现实。然而,世上还是有人不如此。

谷歌(Google)创立之初,新兴的互联网领域,存在广泛的法律灰色地带,商业规则也不成熟,企业的很多行为尽管有可能给社会带来不良后果,但却很难被法律所追究。在这种背景下,年轻的谷歌创始人为自己的企业提出了著名信条:“You can make money without doing evil”(您可以通过正当途径赚钱)。据说,谷歌创立的第二年,该信条被确立为谷歌企业价值观的基石之一。后人将此信条概括为“不作恶”信条。

作为企业自律信条,“不作恶”意味着三重责任,第一,企业不能违反法律;第二,企业不能违反基本的商业规则;第三,企业需要道德自律。

十多年来,凭借不作恶信条的良好口碑,谷歌虽然最初“没有做过一次电视广告,没有粘贴过一张海报,没有做过任何网络广告链接”,却从一家小网站,迅速成长为全球最值钱的互联网公司。[32]

在我国缺乏法律底线和道德底线的大环境中,许多人、许多企业都陷入了“不作恶就不赚钱”的尴尬处境。在这种情况下,人们似乎只有两种选择,一是,我“不作恶”,宁可不赚钱;一是,我“作恶”,只为赚钱。现实情况是,非“精英”往往选择前者,反之,选择后者。(好像反之亦然,选择前者成为非“精英”,反之,成为“精英”。)

问题是,我们怎么就成了“不作恶就不赚钱”的社会?我们有没有办法让“不作恶”的人也生活有尊严,劳动有体面?有没有办法让企业“不作恶”也能生存,也能赚钱?

 

[1] 全国人大常委会:《中华人民共和国劳动合同法》,2007年6月29日通过,2008年1月1日施行。

[2] 记者张艳:《劳务派遣期禁超半年》,《京华时报》,2007年12月26日,第3版。

[3] 国际劳工局:《雇佣关系的范围》,报告五,第91届国际劳工大会,2003年,第2页。

[4] 凤凰网:《调查称50%劳务派遣工对工资表示“不满意”》,凤凰网财经/财经滚动新闻,2010年12月27日,网址:http://finance.ifeng.com/roll/20101227/3119694.shtml。

[5] 张五常新浪博客/新劳动合同法,网址:http://blog.sina.com.cn/zhangwuchang。

[6] “目前,中小企业吸纳了我国城镇就业人口的75%、农业转移劳动力的80%”。“美国自上世纪八十年代以来,80%的就业机会是由中小企业创造的;同期,德国80%的就业岗位是由那些不到20人的小企业创造的;日本上世纪七十年代以来,第二、三产业新创造的就业岗位中,93%属于小企业”。(王一江:《吁请对中小企业免除〈劳动合同法〉》,《经济观察报》,2008年2月18日,第42版)

[7] 王一江:《劳动立法与底层劳动者利益》,载于《环球财经》,转引自:新浪财经/经济学人/新劳动合同法加快机器代替劳动的速度,2008年1月31日。

[8] 王一江:《吁请对中小企业免除〈劳动合同法〉》,《经济观察报》,2008年2月18日,第42版。

[9] 记者张艳:《劳务派遣期禁超半年》,《京华时报》,2007年12月26日,第3版。

[10] 记者王琦:《劳务派遣违规用工查处不容易》,《江南时报》,2010年10月27日,第5版。

[11] 记者张艳:《劳务派遣期禁超半年》,《京华时报》,2007年12月26日,第3版。

[12] 郑尚元:《不当劳务派遣及其管制》,《法学家》,2008年第2期。

[13] 国务院:《中华人民共和国劳动合同法实施条例》,国务院令第535号,2008年9月18日颁布实施。

[14] 记者兰方:《家乐福“隐蔽用工”探秘》,《新世纪》周刊,2011年第3期。

[15] 记者兰方:《家乐福“隐蔽用工”探秘》,《新世纪》周刊,2011年第3期。

[16] 国际劳工局:《雇佣关系的范围》,报告五,第91届国际劳工大会,2003年,第67页。

[17] 国际劳工局:《雇佣关系的范围》,报告五,第91届国际劳工大会,2003年,第65、70页。

[18] 记者陈明:《一起诉讼改变了企业一项用工制度》,《工人日报》, 2007年4月16日, 第5版。中国法律援助网:《一次援助改变一项用工制度》,中国法律援助网/法援案例,2010年8月26日,网址:http://www.chinalegalaid.gov.cn/China_legalaid/content/2010-08/26/content_2260776.htm?node=24972。

[19] 国资委办公厅:《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉有关问题的通知》,国资厅发分配[2008]3号,2008年1月15日。

[20] 洪卫:《劳务派遣不能游走在法律之外》,《工人日报》2007年5月14日,转引自:人民网/中国工会新闻, 网址:http://acftu.people.com.cn/GB/5725284.html。

[21] 记者曹海东:《劳务派遣的非正常繁荣》,《南方周末》,2007年12月13日,C14版。

[22] 国务院:《中华人民共和国劳动合同法实施条例》,国务院令第535号,2008年9月18日颁布实施。

[23] 郑尚元:《我国劳动派遣现状与劳动者权益保护——兼谈<劳动合同法>(草案)中“劳动派遣”之立法规制》,《国家行政学院学报》,2007年第2期。

[24] 记者周凯:《规范劳务派遣用工从国企开刀》,《中国青年报》,2011年1月18日,第5版。

[25] 记者金志刚等:《“滥用劳务派遣工”非解决不可》,《新民晚报》,2011年3月6日,头版头条。

[26] 记者降蕴彰:《劳务派遣6月整肃 违规央企首当其冲》,《经济观察报》,2011年4月25日,第2版。

[27] 厄普顿•辛克莱(美):《屠场》(小说),四川文艺出版社,2011年4月出版。

[28] 记者胡俊华、郝匀嘉:《金融国企高管年薪高出同行27倍》,《每日经济新闻》,转引自:中国证券报网站/银行/业内聚焦,2008年8月12日。

[29] 记者降蕴彰:《劳务派遣6月整肃 违规央企首当其冲》,《经济观察报》,2011年4月25日,第2版。

[30] 会议记录:《论劳务派遣的法律问题》,2010年劳动合同法国际研讨会,中国人民大学,2010年10月30、31日,法官小强的新浪博客。

[31] 记者马健:《王君伟:劳务派遣市场亟需规范 相关法规尽早出台》,中国网/新闻中心, 2011年4月14日。

[32] 信海光:《不作恶能赚钱么?》,FT中文网/商业/传媒与文化,2011年4月22日,网址:http://www.ftchinese.com/story/001038220#s=d#s=d。

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