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制度反思——制度分析文集

 

 

 

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无良劳务派遣严重损害劳动者合法权益(3)

尚  勇


发达国家规范劳务派遣用工

有不少人认为,劳务派遣的出现和发展是世界大趋势,我国现阶段劳务派遣的盛行,是顺应世界潮流。其实,这种“见解”或者是一种别有用心的“炒作”,或者是因为上述“炒作”而产生的似是而非的偏见,而“偏见比无知离真理更远”。

1、 劳务派遣由非法到合法的历史过程

据说,劳务派遣起源于1920年代的美国。当时,美国人萨缪尔•沃克曼(Samuel Workman)创立了人力租赁(Rented-help)的业务模式,他雇用一批已婚妇女,将她们租赁给企业,让企业可以应付临时或短期的劳动力需求。此后40年,劳务派遣作为一种新的用工形式,在欧美国家逐渐发展起来,1990年代以后其发展明显加速,并扩展到了欧美以外的其它一些国家。[1]

历史地看,劳务派遣在各主要发达国家的发展都经历了一个从非法到合法的过程。由于历史上劳动力中介机构盘剥劳动者的劣迹遍布全球,因此,大多数国家早年都禁止营利性的私人劳动力中介机构,而提倡由政府组织的非营利的职业介绍。[2] 在此背景下,1970年代以前,大多数西方国家都将劳务派遣单位视为营利性职业介绍机构而予以禁止。第17届国际劳工大会通过的《1933年收费职业介绍所公约》(第34号公约)规定,“凡批准了该公约的成员国,应当在三年内取缔以营利为目的的收费职业介绍所”。1949年,国际劳工组织的态度有所缓和,第32届国际劳工大会通过的《1949年收费职业介绍所公约(修订)》(第96号公约)将逐步取消还是进行规制的选择权交给各成员国,而实际上,大多数成员国选择了取消营利性收费职业介绍机构的做法。[3]

1980年代以来,随着劳动力供不应求和经济全球化的发展,西方发达国家出现了劳动关系多样化、非典型化和非标准化的发展趋势,劳务派遣、临时工作、电传工作、非全日制工作等新兴工作形态逐渐兴起。在此背景下,应各国提高劳动者就业弹性的要求,1997年,第85届国际劳工大会通过了《1997年私营就业机构公约》(第181号公约),首次承认了劳务派遣机构的合法地位,同时也为各成员国对劳务派遣关系的法律规制提供了一个基本框架。

在总体上,“第181号公约”要求成员国政府(通过法律和惯例)对劳务派遣机构严格监管:(1)对劳务派遣机构实行许可或认证制度;(2)限制其业务范围,即禁止它为某些经济部门、行业或岗位提供劳务派遣;(3)切实保护劳工的所有权益(列举了包括工资待遇、工作条件、社会保障、劳动保护、事故或职业病赔偿和生育保护在内的10项需要保护的权益);(4)为劳务派遣机构和用工单位具体分派各自的雇主责任;(5)禁止以任何形式向劳动者收费。[4]

国际劳工组织是联合国制定国际劳动规范的专门机构,旨在促进社会公正和国际公认的人权和劳工权益。

它以公约和建议书的形式制定国际劳工标准,以确定劳工基本权益的最低标准。其中,相关公约是国际条约,以出席国际劳工大会2/3以上成员国代表表决通过的方式制定。此后,可由成员国在任何时间履行批准手续,即对该国产生法律约束力;对不批准的国家无约束力。相关建议书以同样方式制定,但无需批准,其作用是供成员国在相关领域制定国家政策和法律、法规时参考。

2、 劳务派遣在发达国家“兴起”的历史原因

1980年代欧盟等发达国家纷纷进入老龄化社会,新增劳动力不足,对境外劳动力的需求急剧增加。但是,由于这些国家实行高福利,它们显然不愿意承担大量移民所带来的沉重福利负担,于是,跨境劳务派遣就成了一个现实的解决途径。它既满足了本国劳动力需求,又不会增加本国福利体系负担,甚至还降低了本国劳动力成本。因为,被派遣劳动者的工资福利水平一般都低于用工单位的正式员工,并且,大都不享有正式员工所享有的养老、医疗保险和带薪休假等福利。

另一方面,劳务派遣也是应它们国内一部分劳动者灵活就业的需要而产生。对于它们国内劳动者来说,由于社会保障全面且规范,就业方式不会直接影响他们这方面的基本权利,所以他们更愿意选择灵活性和自由度较大的就业方式。在欧美的被派遣劳动者中,有10%左右是自由职业者、自雇人员、退休人员和已有长期雇佣关系的劳动者,他们从事被派遣劳动是为了获得一份额外的收入;另有10%15%左右的被派遣劳动者是出于各种原因而暂时不想从事长期全职工作的劳动者;也有大学毕业生因为缺少工作经历而选择被派遣劳动作为过渡就业,为长期就业作准备。[5]

自雇,又称自雇人员,也就是自己雇佣自己。有些自雇人员是自由职业者,例如,个体出租车司机、私人医生、小贩、居家就业者等。而小公司小商店的老板也是自雇人员,但他们不算是自由职业者。(《维基百科》)

当然,对于它们的国内企业来说,劳务派遣主要是为了解决临时和短期用工需求,以满足其灵活用工和弹性用工的要求。

正因为存在劳动力供不应求的背景,所以,欧盟等发达国家对劳务派遣的态度有一个从全面禁止到确认合法但从严规制的过程。

3、 将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内

虽然劳务派遣能够满足用工单位弹性灵活用工、主要是临时性用工的需要,但是,劳务派遣客观上模糊了劳动者与雇主的劳动关系,容易为用工单位恶意逃避法定用工义务所利用,因此,为了避免用工单位滥用劳务派遣,避免劳务派遣冲击甚至取代标准用工形式(即用工单位长期直接正式雇佣劳动者的用工形式),欧盟各国、美国和日本等发达国家都将劳务派遣限定在“临时性用工”范围内,仅仅让其充当标准用工形式之外的一种补充形式。

例如,在欧盟的法律文件中,劳务派遣被称为“临时中介工作”(Temporary Agency Work),指的是职业介绍机构将劳动者派遣到企业从事临时工作而发生的法律关系。美国法律将劳务派遣看成是“临时性雇佣”(Temporary employment)或“不确定工作”(Contingent Work)的一种形式,它们通常是“企业在特定时间、特定地点,因为需要更多特定的服务、产品或技术而发生的有条件的、临时性的雇佣”。韩国将劳务派遣时间限定为1年;若经派遣单位、用工单位和劳动者三方同意,最多可以延长至2年;若超过2年时限,视为劳动者被用工单位正式雇佣。[6]

日本2003年修订的《劳工派遣法》对劳务派遣期限的规定如下:(1)在需要职业知识技能和经验、有某种特殊性、企业开办或业务调整所产生的临时性用工需求、替代休假工人等业务岗位上使用劳务派遣“不得超过派遣可能期限”。这里有两种情况,一是用工单位的上述临时性用工时间都不会很长,二是“需要职业知识、技能和经验”的岗位作为较长时间使用劳务派遣的特例。例如,用工单位实施某项工程需要某项专业技术服务的时间也许是3、5年,为了不至于中断这一服务,允许用工单位在此期间内、在该岗位上连续使用同一劳务派遣工。(2)除上述业务岗位外,其它劳务派遣期限均为1年。(3)用工单位想在同一业务岗位上连续1~3年使用劳务派遣工,应事先确定具体期限,并且需要“过半数”劳工同意。(4)用工单位连续使用劳务派遣工超过1年,便负有“立即雇佣之努力义务”,其条件是,劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求,或者劳务派遣工在本次劳务派遣期满后7天内与自己的劳务派遣机构解除劳动关系。[7]

法国《劳动法典》规定,劳务派遣只能适用于临时性工作岗位,这些岗位包括替代缺勤休假劳动者的工作,企业临时增加的工作,具有季节性特点的工作。派遣期限一般最长为6个月,紧急和特殊情况9个月,向国外派遣最长为24个月。同时规定,在长期性、持续性工作岗位上禁止使用劳务派遣,如有违反,将面临刑事责任(累犯处6个月监禁,并处7500欧元罚金)和民事责任(即法律认定被派遣劳动者与派遣企业签定了无固定期限劳动合同)。[8]

4、 各国劳务派遣用工比例都很小

历史资料显示,随着劳动力供不应求和用工多样化的发展,各国劳务派遣从非法到合法,再从严格规制到逐渐放宽,但总体上,仍然保持了相对谨慎的态度,并尽力避免劳务派遣冲击和破坏通常的标准用工形式。不过,各国法律始终宽严不一。例如,意大利、希腊和西班牙立法禁止派遣机构从事营业性劳务派遣;美国、德国、法国,仅允许在专业性、服务性以及特殊工作等临时性或季节性岗位小批量使用劳务派遣,而不允许在传统制造业使用劳务派遣;[9] 韩国以需要专业知识、技术或经验为必要条件,将劳务派遣用工限定在26个行业岗位。[10]

在日本,1947年的《职业安定法》严格禁止劳务派遣,1986年的《劳工派遣法》首次承认了劳务派遣的合法性,此后该法被多次修订。该法最先采取“列举许可行业”的方式限定劳务派遣准入行业,最初允许16个行业,1996年允许的行业范围扩大到26个,同时,除了港口运输业、建筑业和安全保障业以外,其它行业也允许使用劳务派遣工去替代休产假、照顾孩子或老人的工人。所有劳务派遣的期限都限定在1年以内,因为派遣劳工不能取代普通雇员。1999年采取“否定列表”的方式界定劳务派遣准入行业,被禁止的行业有,港口运输业、建筑业、制造业、安全保障业、医疗业、执业律师、特许会计师、法院书记员等。2003年取消了制造业和社会福利机构的医疗服务业的禁入规定。[11]

当然,各国也不同程度的存在着“上有法律下有对策”的问题,比如,韩国规定劳务派遣应该以专业知识、技术或经验为必要条件,但事实上,有些被派遣劳工是接线员、加油站员工、电话销售员、清洁工或警卫。在日本,也有企业用低工资待遇的劳务派遣工取代正式员工以降低用工成本;在德国,曾有不少建筑企业违法长期使用劳务派遣劳工;在法国,有假借劳务外包恶意劳务派遣,有民航公司常年使用劳务派遣工。[12]

尽管各国都存在突破限制违法使用劳务派遣的问题,并且,近几年各国劳务派遣立法都有一个逐渐放宽的趋势,但是,各国劳务派遣用工仍然只是标准用工形式的补充形式,仍然处于次要地位,所占比例一直都很小。

据“劳动力派遣业者国际联合会(CIETT)”(又译为“民间职介机构国际同盟”)的统计数据,2004年,被派遣劳动者占全体就业人员的比例,最高为英国即5%,其他如,澳大利亚为1.38%,比利时为2%,丹麦为1.2%,芬兰为1.2%,法国为2.1%,德国为1%,希腊为0.1%,意大利为0.63%,卢森堡为2.5%,荷兰为 2.5%,挪威为1%,波兰为0.22%,葡萄牙为0.9%,西班牙为0.8%,瑞典为1%,瑞士为1%,英国为5%,美国为1.93%,日本为1.3%,韩国为0.34%,南非为4%。[13]

CIETT是“民间职介机构国际同盟”的英文缩写,原名称为“非固定工作国际同盟”,于1967年5月17日在法国巴黎成立,总部设在比利时首都布鲁塞尔。CIETT是世界唯一的人力资源行业的国际民间组织。CIETT由各会员国从事为雇主提供柔性工作雇员的国家级行业协会和国际知名的跨国人力资源公司组成。CIETT的会员遍布世界五大洲,大多数来自发达国家,目前有36个(2009年为39个)国家级会员和世界5大人力资源跨国公司,亚洲只有中国、日本、韩国是其正式会员。经我国外交部批准,我国涉外人力资源(即涉外人才派遣)行业组织“中国对外服务工作行业协会”于1999年作为海峡两岸的唯一合法代表加入该组织。[14]

2006年4月,“劳务派遣的发展与法律规制国际研讨会”在南京大学召开,国内外50多位专家学者出席了会议,会议收到30多篇论文和发言稿。这些论文提供的各国劳务派遣的数据与上述“CIETT”的数据基本一致。[15]

例如,日本2005年劳务派遣工达106万,占日本劳动力总量的2.1%(第77页)。在德国,1999年劳务派遣工占全部有社会保险义务的就业人数的1.05%,2000、2004年有劳务派遣工32万多、38万多,约占当年总就业人口的0.9%和1.1%(第93页)。在欧盟15国,2002年劳务派遣雇员占全部就业人口的比例平均为2%,其中,英国和荷兰的比例最高,超过4%,希腊和意大利最低,仅占0.2%(第100、101页)。在美国,2004年有劳务派遣工200~300万人,占当年总就业人口的1.44%~2.15%(第233页

曾有资料说:“目前,美国的派遣员工已占到总就业人口的50%,西欧则超过30%,日本也达到了总就业人口的20%”。[16] 笔者怀疑这些资料无中生有。一则这些资料没有注明出处。二则笔者上面引用的资料或者由劳务派遣国际组织“圈内人”提供,或者由各国专家学者提供,这些资料互相印证、基本一致,因而数据可信度较高。此外,由中国对外服务工作行业协会提供的数据,也与笔者引用的资料数据一致。[17]

5、 注重保护被派遣劳动者的法定权益

在劳务派遣的三角关系中,客观上形成了“复杂雇主”或“双重雇主”的局面,这对于劳动者维权或保护劳动者法定权益非常不利。尽管在法理上发达国家对于“复杂雇主”的认识有所不同,但在法律上他们都要求劳务派遣单位和用工单位共同承担起法律规定的“雇主责任”,即由二者共同分担标准劳动关系下,雇主应该承担的对于劳动者的全部法定义务。

例如,日本在法理上只承认劳务派遣的“一重劳动关系”( 欧盟等大陆法系的国家也如此),即认为在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳工三者关系中,只有劳务派遣单位与被派遣劳工之间存在法律规定的劳动关系,而用工单位与被派遣劳工之间不存在劳动关系。但是在法律实务中,日本法律又根据劳务派遣用工的特殊性,实事求是地将“雇主责任”在劳务派遣单位和用工单位之间进行了划分,即将雇主对劳工的主要和基本义务,如工资福利待遇、社会保险等等义务,划归劳务派遣单位承担,而将与劳动直接相关的“雇主责任”,如为劳工提供平等待遇、劳动保护、安全卫生、劳动时间和休息休假、女工特殊保护等等义务,划归用工单位承担。

作为普通法法系的美国与日本欧盟不同,它在法理上主张“双重劳动关系说”,即认为被派遣劳工有两个雇主,被派遣劳工与劳务派遣单位和用工单位都存在劳动关系。在法律实务(包括判例)中,美国法律认定派遣单位是直接雇佣者,必须承担雇主对于劳工的全部法定义务;而用工单位作为“共同雇主”,也需要承担雇主责任,并具体规定了用工单位在工资待遇、工伤赔偿和安全卫生等方面,需要承担连带责任。为此,美国法律还规定了认定用工单位是否为共同雇主的标准,即用工单位实质性影响派遣劳动之雇佣关系,如招聘、解雇、惩戒、监督与指挥等。[18]

法国对于劳务派遣的基本态度是,允许专职劳务派遣企业向用工单位的临时性岗位有偿提供劳动力,但严格禁止其它有偿提供劳动力的活动。为此,他们规定了“转包工罪”和“非法出借劳动力罪”,前者以“受派劳动者的劳动待遇低于用工单位同类正式雇员,事实上造成了对劳动者利益的损害”定罪,而不论提供劳动力的形式如何;后者以“违反只能在临时性岗位上有偿提供(或使用)劳动力的规定”定罪,而不论是否给劳动者造成损害。

为了保护被派遣劳动者的合法权益,法国特作如下规定:(1)劳务派遣企业只能专职从事劳务派遣经营活动,即以劳务派遣为唯一业务(目的在于“锁定”其雇主责任)。(2)派遣企业必须缴纳一定保证金(2003年为91784欧元/人),以保证受派雇员的工资支付和社会保险费缴纳。(3)被派遣劳动者享有同工同酬的权利,即只要工龄长短相同,技能相同,工作岗位相同,就必须要有同等待遇(该权利以企业违反即被定“转包工罪”为保证)。(4)被派遣劳动者在完成派遣合同任务后,享受带薪休假补偿金(不低于其总劳动报酬1/10);若没有被用工单位录用为正式雇员,还可以享受就业不稳定补偿金。这些补偿金由派遣企业支付。[19]

总体来看,欧盟各国关于劳务派遣的专门立法广泛而周全,对被派遣劳动者的保护最为全面,被派遣劳动者的待遇最高;日本次之。美国虽然没有专门的劳务派遣立法,但它将劳务派遣相关问题置于调整雇佣关系的普通法、保护劳动者集体谈判权的“国家劳工关系法”和保护劳工工资、工时、加班等问题的“公平劳动基准法”中,与大陆法系的“成文法”相比,美国对劳务派遣的规制也同样“有法可依”,且毫不逊色。[20]

大陆法系又称欧陆法系,以罗马法为历史渊源,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式,主要为欧洲大陆的国家(例如法国、意大利、德国、荷兰等)以及受其影响的国家(例如日本)所采用。英美法系又称普通法法系,在英国普通法基础发展起来,其主要特点是注重法典的延续性,以判例法为主要形式,主要为英国、美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡以及非洲的个别国家和我国香港地区所采用。

6、 利用劳务派遣去规范临时性用工和非全日制用工

1994年6月24日,第81届国际劳工组织大会通过了《1994年非全日制工作公约》(第175号公约)。该国际劳工标准(第5~8条)要求成员国政府采取措施(包括国家法律和实践措施),以保证非全日制工人在基本工资、社会保障、生育保护、带薪年假和带薪公共假日和病假等9个方面的权益,能够得到与可比全日制工人相同的待遇。[21]

该公约显然对欧美等发达国家利用劳务派遣去规范非全日制用工的行为有积极的影响。

如果我们从制度创新和制度规范的角度去考察就会发现,比较规范的劳务派遣用工形式是欧美国家在新的用工形式兴起的情况下,为了规范临时用工和非全日制用工而顺势推出的一种用工形式。其大致情形如下:

一般地说,劳动用工可以分为全日制用工和非全日制用工,全日制用工又有两种形式,即正式固定用工和临时用工,而非全日制用工最常见的形式就是小时工。

在现代市场经济条件下,正式固定用工是传统的标准用工形式。在规范用工条件下,正式固定用工手续完备,用工单位依法与劳动者签订了定期或不定期劳动合同(在欧盟各国,无固定期限劳动合同是主流,而固定期限劳动合同只是例外)。在既有的较为成熟的法律框架下,由正式固定用工所形成的标准劳动关系能够全面得到法律的保护。

对于劳动者来说,与用工单位签定劳动合同,成为它的正式固定员工,就意味着,在用工单位正常存续的情况下,他可以分享它的经济利益和增长收益,包括职位工资晋升,福利待遇提高等。一般地说,劳动者在用工单位连续工作一段时间后,可以拥有一份期限更长的劳动合同,能够获得更加稳定的工作机会。例如,在法国,对于新人来说,第一份劳动合同通常都是固定期限合同,而后即可得到无固定期限劳动合同。[22] 在这样的就业环境中,劳动者对用工单位有很强的认同感和归属感。

临时用工主要特点是用工时间短。临时用工与正式固定用工的具体时间界限一般由法律规定,例如3个月或6个月以内。一般情况下,临时用工也需要订立劳动合同,但在现实中,用工单位雇佣临时工一般都不签劳动合同,而且,临时工的工资福利待遇与正式固定工相差一大截,同工不同酬,并且也没有社会保险。

非全日制用工一般指使用“小时工”。非全日制用工一般订立口头协议而没有签订劳动合同,其工资由双方约定,或计时,或计件,或按工作量计发,既没有正式固定工的福利待遇,也没有社会保险。

由于上述临时工和小时工的工资福利待遇较低,而且也没有社会保险(如失业、医疗和养老保险等),所以临时用工和非全日制用工所形成的劳动关系难以象正式固定用工那样纳入标准劳动关系的法律保护之下。这对于保障劳动者权益,维护社会和谐稳定非常不利。正是基于这种考虑,欧美等发达国家在劳务派遣用工形式刚刚兴起的时候就敏锐地捕捉到了它对于规范“临时性用工”的积极作用,相继立法加以规范,以促进其健康发展。

综观欧美各国和日本等国关于劳务派遣的立法和法律,能够清楚地看到他们利用劳务派遣用工形式去规范散乱的临时用工和非全日制用工的意图。(1)他们鼓励将临时劳动关系转变为正式的标准劳动关系(有些国家要求或提倡派遣单位与被派遣员工签定无固定期限合同),以期使临时劳动关系能够纳入标准劳动关系的法律保护之下。(2)他们要求(或提倡)临时用工和非全日制用工采取规范的劳务派遣用工形式,以促进和规范就业。(3)他们利用“集体协议”去约束派遣单位和用工单位,例如,法国要求劳务派遣行业签署“集体协议”,其中规定,每次派遣结束后,必须对派遣员工进行定期的职业培训[23]。(4)他们鼓励用工单位正式雇佣劳务派遣工,并有专门条款禁止派遣单位利用劳务合同限制用工单位正式雇佣被派遣劳工(如法国和日本)。(5)他们要求派遣单位和用工单位共同承担起法律规定的全部“雇主责任”。

在上述法律框架下,规范的劳务派遣表现为:从事临时工和小时工的劳动者与劳务派遣单位签订长期或者永久劳动合同,成为它的正式固定员工,再被派遣到需要临时工和小时工的用工单位工作。如此一来,这些从事临时工和小时工的劳动者就被置于标准劳动关系的法律保护之下,能够作为正式固定员工享受到劳动者的全部法定权益。而且,在他们暂时没有“临时工”可做的情况下,劳务派遣单位一方面给他们发“待雇工资”,另一方面为他们寻找新的“临时工”。

7、 更多采用“常雇型”,更严管理“登录型”

上述劳务派遣被称为“常雇型”劳务派遣,其主要特点是,(1)被派遣劳动者是劳务派遣单位的正式固定员工,派遣单位是被派遣劳动者的主要和终极雇主,对劳动者的雇佣派遣、工资福利、社会保险、业务培训、人事管理等承担主要和终极责任,二者之间形成完整真实的劳动关系。(2)劳动者在待雇期间由派遣单位发“待雇工资”,并为其寻找新的派遣工作。(3)派遣单位对于用工单位的用工义务和责任负有监督和追偿义务,即派遣单位对于劳动者的工资福利、社会保险(如失业、医疗和养老保险)、同工同酬、劳动保护、工伤职业病赔偿、安全卫生、劳动时间和休息休假等负有终极法定义务,这意味着,派遣单位应当监督并督促用工单位按法律和合同约定规范用工,并在发生支付和赔偿等事项时,首先承担支付和赔偿义务,再行依法依劳务合同约定向用工单位追偿。

很显然,“常雇型”劳务派遣通过强化派遣单位的终极雇主责任,迫使它主动加强对用工单位的联系和监督,主动为劳动者争取利益。例如,德国的劳务派遣公司就在外派人员较多的用工单位安排了常驻人员。[24] 当发生用工单位损害劳动者利益的情况时,这样的制度安排会迫使派遣单位站在劳动者的立场上与用工单位谈判,而不是与用工单位合谋损害劳动者的利益。[25]

在德国,劳务派遣被称为雇员转让或雇员借用,指的是“临时外借雇员”。1967年以前,经营性劳务派遣被法律禁止,但联邦宪法法院该年4月的一个判决使得劳务派遣合法化,1972年颁布了《规范经营性雇员转让法》(简称《雇员转让法》)。该法最初规定的临时派遣用工法定期限是3个月以内,1997年延长到12个月,2002年延长到2年。[26]

2003年,为了解决严重的失业问题,德国出台了《哈茨法案》,主张通过创造新的劳动岗位和开发新的就业机会来避免和减少失业。随后,《雇员转让法》被修改并于2004年1月1日实行。新规定的核心内容是取消了对派遣期限不超过2年的限制,但前提条件是,通过严格执行同工同酬原则保护被派遣劳动者的权益。

德国新的劳务派遣制度框架是:(1)实行经营许可证制度。(2)被派遣劳动者与派遣单位签定无固定期限劳动合同,成为派遣单位的正式固定雇员,待雇期间由派遣单位安排工作并支付报酬。(3)若有正当客观理由可以订立有固定期限劳动合同,如新雇员工可以订立2年以下劳动合同,新成立的公司可以订立4年以下劳动合同。(4)被派遣劳动者与用工单位同类雇员享有同等的劳动条件和工资待遇,包括工时休假、工资福利待遇、社会保险待遇、各种补贴和各种工资照常支付的权利(如病假工资照付)。(5)为了保证上述同工同酬原则得到执行,设置了若干制约措施,一是任何违反同工同酬原则的合同约定均无效,且无效约定的法律后果是由派遣单位按同工同酬原则支付劳动者报酬;二是劳动者有权要求用工单位告知企业内同类雇员的劳动条件和工资待遇;三是若派遣单位无法保证劳动者在用工单位享受到同工同酬待遇,则取消其经营资格(拒绝发放或延长其经营许可证)。[27]

在上述制度框架下,如果被派遣员工被用工单位解雇,则由派遣单位继续为其寻找新的用工单位。在其待雇期间,派遣单位为其发待雇工资(根据该员工在用工单位工作时间的长短计发);在待雇期满的前6个星期,只发相当于社会失业救济金最低档的工资;待雇期满后仍未找到新的工作,该员工将被转入社会保障体系,但可以在社会保障体系规定的期限内重新进入劳务派遣机构寻求新的派遣工作。

由于新规定取消了对派遣期限的限制,德国有些劳务派遣单位,比如德国霍夫曼公司(该国第二大人力资源服务公司),就主要从事长期派遣业务,其派出人员多为工程师、专业技术、维修、会计和销售人员等,其服务对象(即用工单位)主要是大众、宝马、欧宝、福特等汽车公司和西门子、巴斯夫、拜尔制药、阿迪达斯等国际知名公司。该劳务派遣公司有完善的培训体系,绝大多数被派遣员工都经过培训,因此,每年有36%左右的被派遣员工被用工单位转为正式员工。[28]

除“常雇型”外,还有“登录型”劳务派遣,即被派遣劳动者不是派遣单位的正式固定员工,但在该单位“登记并记录在案”。当有用工单位有临时性用工需求时,派遣单位便根据本次用工时间的长短与劳动者签定劳动合同,并将其派遣到用工单位工作。在两次劳务派遣之间的待雇期间,派遣单位与“登录型”劳动者之间没有劳动关系,因而不需要为其承担任何风险。在“登录型”劳务派遣情况下,劳动者、派遣单位和用工单位之间,形成事实上的“双重雇主”和“双重劳动关系”。

由于“登录型”劳动者的劳动保障比起“常雇型”劳动者来更加不稳定,所以,各国法律对“登录型”劳务派遣单位实行更加严格的审查和管理制度。例如,日本对“常雇型” 派遣公司实行备案登记制,对“登录型”派遣公司实行严格的许可证制度。

8、 注重专业服务、注重培训、注重管理

国外劳务派遣机构运作最为规范的是“人才派遣”,这些“人才”员工大都是劳务派遣机构的“常雇型”员工,许多被长期派遣。这些劳务派遣机构比较注重服务理念,并且采取专业化方式运作。例如,在瑞典和芬兰,劳务派遣机构的服务做得很精细,它们专门为IT行业提供技术和管理人员,为医院提供护士、医生或私人保健服务人员,为赌场提供蓝领员工等等。为了提升服务品质,它们的外派员工大都接受过专业和技能培训,有的还进行轮岗管理,以便提升外派员工的综合业务素质和能力。[29] 在西班牙,劳务派遣机构主要从事短期劳务派遣业务,除了大型跨国公司从事多个行业的业务外,国内公司一般只在特定行业或特定专业开展业务。[30] 在日本,派遣企业正呈现出专业化、特色化经营的变化趋势,特别是中小企业正朝着将职业介绍、企业战略咨询、人才派遣、人事外包、猎头等专项业务分开来经营的方向发展。[31]

为了确保服务质量,这些劳务派遣机构内部管理人员的比例都比较高。例如,瑞典的RESURS公司拥有雇员450人,其中内部管理人员30人,外派人员420人,内部管理员工与外派员工的比例为1∶14;[32] 德国霍夫曼人力资源公司的这个比例为1∶20。有的公司还在外派人员较多的用工单位安排了专门的管理人员。[33]

此外,各国都重视发挥劳务派遣行业协会的积极作用。例如,瑞典民间职介协会(ALMEGA)下设7个协会,有8300家成员单位,34万人。该协会在协调劳资关系、协商薪资和合同、处理法律问题、鉴别与提高员工技能等方面,为会员单位提供专家意见,通过遍布各地的办事处与各会员单位紧密合作,通过网络与会员单位建立联系并提供业务建议,同时也提供劳动市场方面的适时信息,为会员单位创造增值服务。[34]

西班牙民间职介协会(AETT)有80家会员单位,协会密切关注行业动态,注意加强业界联系,及时为会员单位提供信息和服务。协会经常向政府和工会提出一些建议,这些建议的作用有二,一是向会员单位表达规范运作的要求,二是为立法提供行业竞争和发展的规范。由于协会指导有方,AETT会员单位的办事效率比一般职介公司高。[35]

实际上,我国也有运作比较规范的劳务派遣公司。

据《平凉日报》报道,在甘肃省平凉市就有运作比较规范的劳务派遣公司。该劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同,并为劳动者办了五项法定社会保险,买了人身意外伤害商业保险,之后,将劳动者派遣到个体工商户和小企业工作。劳动者因故失去原来的工作后,该公司可以另行派遣。若其间失业时间较长,劳动者可以领到失业保险金;发生工伤的,按规定获得了赔偿、补偿和医药费报销;意外死亡的,获得了保险公司的赔付。有的下岗职工通过劳务派遣接续了劳动合同,按期实现正常退休。

该劳务派遣公司的经济账目也比较清楚:例如,用工单位支付给劳务派遣公司的费用总额约1100元,劳动者每月实领工资800元,劳务派遣公司收取管理费20~40元,剩余费用为劳动者缴纳各种保险。[36]

(作者点评:该公司没有给待业劳动者发基本工资,有“登录型”劳务派遣性质;不知该公司有没有涉足无良劳务派遣——往大型以上用工单位长期性岗位派遣劳动者。)

 

[1] 王桦宇:《劳务派遣法律实务操作指引》(前言),王桦宇、万江主编,中国法制出版社,2008年11月出版。

[2] 喜佳:《“劳动派遣”之大陆法、美国法立法比较与启示》,载于《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。

[3] 周长征:《劳动派遣的发展与法律规制》(前言),周长征主编,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。

[4] 国际劳工大会:《1997年私营就业机构公约》,第181号公约,第85届国际劳工组织大会,1997年6月19日通过。

[5] 王全兴:《劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”》,《当代法学》,2006年第6期。

[6] 周长征主编:《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版,第4、247、113页。

[7] 日本《劳工派遣法》2003年修订。

[8] 郑爱青:《法国劳动法对劳动力派遣行为的规定及其对我国立法的启示》,载于《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。

[9] 洪卫:《劳务派遣不能游走在法律之外》,《工人日报》,2007年5月14日。

[10] 亚洲妇女委员会Jini Park:《韩国劳务派遣立法》,载于《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。

[11] 香川孝三(日):《劳动派遣在日本的发展现状与问题》,载于《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。

[12] 周长征主编:《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版,第113、77、91、105、109页。

[13] 王全兴:《劳动派遣是“鸡刀”还是“牛刀”》,《当代法学》,2006年第6期。

[14] 中国对外服务工作行业协会出访团组:《协会代表团参加CIETT2006年柏林年会》,中国对外服务工作行业协会网站,2006年6月1日,网址:http://www.cafst.org.cn/xhdt17.htm。

[15] 周长征主编:《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。(德国和美国劳务派遣占总就业人口的比例由笔者根据《2008年国际统计年鉴》计算)

[16] 吴宏洛、陈月生:《劳务派遣:规范与发展》,《东南学术》,2007年第2期。

[17] 中国对外服务工作行业协会网站/国际交流,,网址:http://www.cafst.org.cn/gjjl.htm。

[18] 陈兵:《我国劳务派遣立法的完善》,硕士学位论文,苏州大学(法律•劳动法),2009年9月,万方数据。

[19] 郑爱青:《法国劳动法对劳动力派遣行为的规定及其对我国立法的启示》,载于《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。

[20] 喜佳:《“劳动派遣”之大陆法、美国法立法比较与启示》,载于《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。

[21] 国际劳工大会:《1994年非全日制工作公约》,第175号公约,第81届国际劳工大会,1994年6月24日通过。

[22] 会议记录:《论劳动合同的种类及其立法选择》,2010年劳动合同法国际研讨会,中国人民大学,2010年10月30、31日,中国民商法律网/中国物权法实施研究论坛。

[23] 会议记录:《论劳务派遣的法律问题》,2010年劳动合同法国际研讨会,中国人民大学,2010年10月30、31日,法官小强的新浪博客。

[24] 中国对外服务工作行业协会出访团组:《协会代表团参加CIETT2006年柏林年会》,中国对外服务工作行业协会网站,2006年6月1日,网址:http://www.cafst.org.cn/xhdt17.htm。

[25] 卢修敏:《我国劳务派遣法律结构分析》,《华东政法大学学报》,2010年第2期。

[26] 蔡和平:《德国雇员转让法及其发展》,载于《劳动派遣的发展与法律规制》,中国劳动社会保障出版社,2007年4月出版。

[27] 德国:《规范经营性雇员转让法》,2005年修订。

[28] 中国对外服务工作行业协会出访团组:《协会代表团参加CIETT2006年柏林年会》,中国对外服务工作行业协会网站,2006年6月1日,网址:http://www.cafst.org.cn/xhdt17.htm。

[29] 中国对外服务工作行业协会:《行业协会代表团赴芬兰、瑞典开展业务交流活动》,中国对外服务工作行业协会网站,2005年11月8日,网址:http://www.cafst.org.cn/gjjl3.htm。

[30] 中国对外服务工作行业协会:《行业协会代表团赴葡萄牙、西班牙参加国际会议》,中国对外服务工作行业协会网站,2009年6月10日,网址:http://www.cafst.org.cn/gjjl6.htm。

[31] 中国对外服务工作行业协会秘书处:《协会团组赴韩参加第二届CIETT亚太区域交流会》,中国对外服务工作行业协会网站,2007年10月30日,网址:http://www.cafst.org.cn/cafstchina1.htm。

[32] 中国对外服务工作行业协会:《行业协会代表团赴芬兰、瑞典开展业务交流活动》,中国对外服务工作行业协会网站,2005年11月8日,网址:http://www.cafst.org.cn/gjjl3.htm。

[33] 中国对外服务工作行业协会出访团组:《协会代表团参加CIETT2006年柏林年会》,中国对外服务工作行业协会网站,2006年6月1日,网址:http://www.cafst.org.cn/xhdt17.htm。

[34] 中国对外服务工作行业协会:《行业协会代表团赴芬兰、瑞典开展业务交流活动》,中国对外服务工作行业协会网站,2005年11月8日,网址:http://www.cafst.org.cn/gjjl3.htm。

[35] 中国对外服务工作行业协会:《行业协会代表团赴葡萄牙、西班牙参加国际会议》,中国对外服务工作行业协会网站,2009年6月10日,网址:http://www.cafst.org.cn/gjjl6.htm。

[36] 记者胥富春:《劳务派遣好》,《平凉日报》,2011年3月16日。

 

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